建筑行业是典型的劳动密集型行业，同时项目用工具有阶段性、灵活性等特点，为了降低企业用工成本，实践中出现形形色色的用工模式，给用工企业都带来不同的风险。

（一）实践中常见的建筑劳务用工模式

实践中建筑施工企业劳务用工的模式主要有以下三种，分别是建筑施工企业直接用工、劳务分包企业直接用工、“包工头”个人雇佣。

1.建筑施工企业直接用工

即由建筑施工企业直接与工人签订劳动合同，为工人缴纳社会保险，直接管理工人。该模式适用于人数较少且运行相对稳定的项目。其优点在于建筑施工企业直接管理，有助于对项目质量的把控，工人因得到统一管理而具有较高的专业技术及专业素养。但该模式的缺点也很突出，即不具备灵活性，建筑施工企业的负担重、利润较低。

2.劳务作业分包企业直接用工

即建筑施工企业将劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业并签订劳务分包合同，由劳务作业分包人提供工人、对工人进行管理。该模式在一定程度上降低了建筑施工企业的风险和负担。但是对用工人数巨大的项目，劳务作业分包人的负担也是巨大的。

3.“包工头”个人雇佣

该模式灵活性强、用工成本低。但是缺点也显而易见：因个人无劳务作业分包资质，与建筑施工企业签订的合同常常被认定为无效合同（即便是借助有资质的企业名义签订也是如此），此外该用工模式松散，工人专业技术及职业素养普遍较低，难以控制项目质量，给建筑施工企业带来巨大的风险。

（二）劳务作业分包常见法律风险

检索劳务分包合同纠纷相关案例可知，“包工头”个人雇佣模式是实践中普遍存在的建筑施工企业用工模式，也是引发纠纷最多的情形，该种用工模式容易产生如下风险：

1.劳务分包合同无效风险

在“包工头”用工模式下，因“包工头”本身不具备劳务分包资质，即便是借用有资质的企业名义签署合同，也会导致与劳务发包方签署的合同被认定为无效合同。由此可能带来劳务发包方无法依据合同追究劳务分包方的违约责任、被处以行政处罚等风险。

2.承担连带支付农民工工资的风险

《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”因此，如实际施工人向建筑施工企业追索，则可能存在承担工资支付连带责任的风险。

3.安全事故风险

建筑行业历来是安全事故多发的行业，因此一般会购买商业保险和社会保险。但是一些不规范运行的项目，特别是包工头用工模式下，建筑施工企业不直接与农民工建立劳动关系，更不会为其购买社会保险，最多是在劳务分包合同中约定由包工头购买商业保险。然而，很多包工头为了节约成本并不会积极为农民工购买相应的商业保险。一旦发生安全事故，包工头“跑路”，建筑施工企业将面临巨大的法律风险。

（三）劳务作业分包风险防范建议

1.将劳务作业分包给具备劳务作业资质的主体

发包或承接建筑劳务作业的企业，都应当严格要求企业的资质，发包人应发包给具有施工劳务作业资质的主体承揽业务，这是法律的强制性规定。不具备建筑劳务作业资质(包括企业或包工头借用其它企业资质的情况)的主体与劳务发包人订立劳务分包合同为无效合同，仅具备劳务分包资质的企业如承揽了包含部分劳务在内的专业工程，也会因超越资质签订分包合同而被认定为无效。

2.劳务分包企业可分不同情况与劳务人员签署合同

（1）对于项目需求相对稳定的岗位，如管理人员、行政人员、财务人员等以及专业技术人才，可以与其签定劳动合同，为其缴纳社会保险。

（2）对于保洁、保安等辅助性岗位，可采取聘用退休人员与之签订劳务合同的方式来解决，劳务合同终止，用人单位无须按劳动关系给予经济补偿。

（3）施工一线人员，如包工头、班组长等，可签订完成一定施工任务的承揽合同，由其负责与所带领的农民工签订劳务或雇佣合同，并自行管理、支付农民工工资、承揽合同应约定包工头为其带队人员购买商业保险。此种情况下，劳务分包企业应尽量避免与农民工构成劳动关系的表象，如工资定期发放、每日统一打卡、根据考勤扣除工资等。劳务报酬支付建议按完成一定工作量进行结算，而非固定发放“工资”，并监督包工头按时足额发放农民工工资。

（4）加强项目现场安全管理和确保工伤保险、工程意外险的全覆盖。对劳务工人的工程施工安全规范进行定期培训和实时监督，确保施工过程中工作人员的人身安全，减少工伤事故的发生概率。同时，建议劳务作业分包人以是否签订劳动合同为标准，为相应人员缴纳工伤保险或工程意外险。无论约定何方承担费用，均应做到保险真正全覆盖。毕竟保险是降低施工安全风险的最佳措施之一。

 本文转自：山东高法、民商法律实务研究、最高人民法院司法案例研究院