建设工程施工合同中施工总承包人在工程款结算与支付环节设置“背靠背条款”的情形较为常见，通常对工程款支付时间、金额、方式等事项约定以收到建设单位的相应款项为前提条件，从而将建设单位拖欠、拒付工程款的风险转嫁给分包人承担。

一、“背靠背条款”约定本身不合理

依据合同等价有偿原则，分包人提供了合格的工程就理应得到相应的工程款，但“背靠背条款”实质上是如果建设单位未支付工程款，则施工总承包人也无需担责，而分包人若因此停工则将承担违约责任，这显然在风险承担、责任分配上有失公平。
二、根据分包合同中所处身份立场的不同对分包合同中设置“背靠背条款”提供以下建议：

（一）从施工总承包人立场出发

如公司作为施工总承包人有意设置“背靠背条款”，则为保证其效力，在拟定分包合同、项目执行过程中，应注意以下方面：

1、与分包人另行签订 《风险共担协议》，明确约定施工总承包人、分包人共担风险、利益共享，并建立总承包合同与分包合同之间的关联。

2、为防止“背靠背条款”被认定为格式条款，在分包合同中的“背靠背条款”处，应采用足以引起注意的文字、符号、字体等进行标识，并加以说明，尽到合理的提示、说明义务。同时，分包合同中应体现建设单位对施工总承包人的付款节点、比例、条件、期限等内容，或将上述内容向分包人予以展示，同时保留相应证据。

3、合理设计条款内容

（1）“背靠背条款”的内容应明确、具体，将建设单位、施工总承包人及分包人之间的付款期限、比例、节点等一一对应。

（2）分包合同中明确约定若建设单位延迟支付工程款超过一定期限，且施工总承包人已向建设单位积极主张权利（包括采取催告函、律师函、诉讼、仲裁等手段进行追索，并保留相应证据），则施工总承包人有权拒绝向分包人支付相应的工程款。

4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。施工总承包人应重点关注分包人有可能出现的挂靠、转包、违法分包等行为，防范实际施工人以诉讼方式否定“背靠背条款”效力的可能性。

5、一旦分包人出现拖欠农民工工资的情况，出于维稳考虑，地方政府倾向依据《保障农民工工资支付条例》等法规、规章的相关规定，要求施工总承包人进行垫付，甚至直接从施工总承包人的农民工工资保证金中予以扣付，从而使施工总承包人丧失依据 “背靠背条款”的抗辩机会。因此，施工总承包人应关注分包人的农民工工资管理，加强监督、管控。

6、施工总承包人应加强合同管理，保证全面履约，同时积极搜集保留建设单位拒付工程款、向建设单位主张权利、分包人违约和/或其他不可抗力导致建设单位拒付工程款的证据。

（二）从分包人立场出发

建设工程领域为拖欠、拒付分包人工程款而滥用“背靠背条款”的现象屡见不鲜，公司处于分包人地位时应尽量避免在分包合同中纳入“背靠背条款”。但分包人签约时往往处于弱势地位，为了承接工程而不得不接受。为保证自身的合法权益，分包人应加强合同履约管理，施工过程中注意保留有关的沟通往来记录，尤其是施工总承包人指令、现场签证等原始书面文件。一旦后续产生纠纷，且双方无法协商一致进行解决时，可以在诉讼、仲裁中提出如下主张:

1、举证证明施工总承包人与建设单位基于一致利益，共同故意延缓、阻止付款条件成就，同时援引《民法典》第一百五十九条“……当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。” 针对施工总承包人要求适用“背靠背条款”的主张进行抗辩。

2、举证证明施工总承包人违反其与建设单位之间的合同义务，从而造成建设单位拖欠、拒付工程款，主张施工总承包人不得援引“背靠背条款”抗辩分包人的付款请求权。

3、举证证明施工总承包人与建设单位之间合同约定的付款条件已经成就，但其怠于向建设单位主张付款权利，分包人可援引《民法典》第五百三十五条 “因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利。” 直接向建设单位提起代位权诉讼要求付款。

4、举证证明建设单位已向施工总承包人给付工程款，但施工总承包人拒绝向分包人给付的，该行为违反了分包合同关于支付工程款的约定，施工总承包人应承担相应的违约责任。

5、建设单位出现经营严重恶化、资不抵债、破产清算等情形，已实际丧失向施工总承包人支付工程款的可能，除非存在风险共担协议，且不涉及农民工工资问题，否则可主张“背靠背条款”不能对抗分包人的工程款支付请求权。

6、从分包合同违反效力性强制性规范着手，主张分包合同无效，进而主张“背靠背”条款也随之无效。

三、结语

“背靠背条款”之所以在建设工程实践中得以广泛应用，固然有其合理性和必要性，但由此产生的纠纷也比比皆是。因此，在招投标及签订合同的过程中，公司无论是作为施工总承包人或者分包人都应审慎处之，在促进交易的同时，也应尽可能的去维护自身的权益。