合同中“根据业主的回款情况，对外进行付款”的条款也称“背靠背”条款，具体是指双方当事人在合同中约定，付款方的付款时间、金额、方式等以第三方支付给付款方为前提条件的条款。由于法律没有规定，对于“背靠背”条款的法律效力，司法实践中一直存在争议，经常出现同案不同判的现象。

 

一、认为“背靠背”条款无效的主要理由

1、该条款将第三方的履约风险转移给合同相对方，且通常出现在双方谈判地位不对等的情形之下，明显有违公平原则（《民法典》第五条）。

2、该条款用合同以外第三方的事由去对抗合同的另一方当事人，突破了合同的相对性原则（《民法典》第一百一十九条）。

3、在合同中，该条款为格式条款且与对方有重大利害关系，需要履行特殊的提示或者说明义务。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容（《民法典》第四百九十六条）。

（相关案例：山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号）。

 

二、认为“背靠背”条款有效的主要理由

1、该条款是平等民事主体之间自愿达成的对自身合法民事权益的处置合意，双方在签约时应该对合同风险和收益进行了权衡，符合意思自治原则（《民法典》第五条）。

2、认定合同无效必须以法律规定为前提（《民法典》第一百四十三条），在法无禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款的情形下，认定“背靠背”条款无效不妥(《民法典》第一百五十三条）。

3、该条款属于附条件付款的条款（《民法典》第一百五十八条），在未收到第三人款项的情况下，如义务方不存在不正当地阻止付款条件成就的行为，义务方就有权根据“背靠背”条款的约定拒绝相对方的付款请求。反之，义务方的付款条件成就，应履行付款义务。（《民法典》第一百五十九条）。

（相关案例：(2023)沪03民终115号、（2020）最高法民终106号）

 

三、“背靠背”条款效力的结论

司法实践中对“背靠背”条款审查较为严格，即便约定了相应条款也经常因为存在瑕疵而被否定其效力。只有在对收款、付款的比例、金额、期限等条款作出明确约定，内容上无异议，且不存在不正当地阻止付款条件成就的行为，“背靠背”条款才可能生效。

 

四、运用“背靠背”条款的注意事项

1、在分包合同订立时，“背对背”条款约定应明确并兼顾公平。

“背靠背”条款应在合同中明示，并且表述清晰无歧义。不能仅用一两句“本合同付款条件以总包方付款为前提”或“待总包方付款后支付相应比例的款项”来约定背靠背付款条件。应对条款作出尽可能详细的约定，明确总包单位主体、付款比例、付款金额，以及收到总包付款后向分包的比例、金额、期限等。且应采用显著的、足以引起分包商注意的文字、标识进行提示，以防止在诉讼中因表述不清或有歧义而在条款解释中处于不利地位，或存在显失公平而丧失效力。

2、确保不存在违法分包、挂靠、转包等情形。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在违法分包、挂靠、转包等情形下，分包商可突破合同的相对性直接要求建设单位承担付款责任。此时，“背靠背”条款形同虚设。

3、在建设单位拖付、拒付、延迟工程款时，应尽可能积极采用诉讼、仲裁等法律手段主张到期债权，并保留相关证据，避免因怠于行使权利而致该条款的设计不能发挥其预期目的。

（法条依据：北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条）

（相关案例：（2019）最高法知民终819号、（2020）最高法民终106号）

 

五、对于“背对背”条款的综述：

1.除北京地区外，绝大部分地区对背靠背支付条款的性质和效力暂时没有明确的法律规定，也缺乏统一的裁判依据。

2.司法实践中对“背靠背”条款审查较为严格，即便约定了相应条款也经常因为存在瑕疵而被否定其效力。法院会严格审查背靠背支付条款的详细约定，根据诚实信用原则和公平原则，法院会分析背靠背支付条款是否真正符合双方的利益平衡，双方当事人的权利义务是否对等。

3、应对条款作出尽可能详细的约定，明确总包单位主体、付款比例、付款金额，以及收到总包付款后向分包的比例、金额、期限等，且应当作出合理提示，否则不产生效力。

3.背靠背条款有效的前提是总包方不能怠于行使自己的权利，必须及时向业主方进行验收、结算，并在业主方拖付、拒付、延付工程款时及时采取必要催款措施，如发送催款函、律师函，进行起诉、申请仲裁，向上游单位投诉等，并保留相应证据。

 

 

 

案例分享：

一、中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书  

案号：(2020)最高法民终106号

审理法院：最高人民法院

裁判要旨：关于“背靠背"付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背"条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。

 

二、北京凯悦利盛通讯科技有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书  

案号：(2023)沪03民终115号

审理法院：上海市第三中级人民法院

裁判要旨：本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点在于，按照合同约定，中铁公司是否应当向凯悦利盛公司支付剩余货款。中铁公司称根据合同约定，双方各支付节点采取“背靠背”原则支付，中铁公司需根据业主付款进度同比例付款，其已将收到的工程款全额支付给凯悦利盛公司，剩余工程款因业主尚未支付，故凯悦利盛公司不得请求中铁公司支付剩余货款。但本院认为，“背靠背条款”表述内容是否影响付款条件的成就，不应仅从文字表面上去认定，而应从是否真正符合双方利益平衡和合同的双方当事人权利义务有偿对等的公平原则去探究双方真实意思，中铁公司的该项抗辩意见实则免除了其向凯悦利盛公司的付款义务，剥夺凯悦利盛公司债权。然“背靠背条款”仅仅是凯悦利盛公司对付款期限的让步，不能免除中铁公司的付款责任，中铁公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务。涉案神朔铁路调度中心大屏显示系统工程已经于2018年竣工，现中铁公司既无有效证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于中铁公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，凯悦利盛公司上诉要求中铁公司支付剩余货款，理由成立，本院予以支持。关于逾期付款利息，一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素酌定违约金的计算标准，于法不悖，本院予以确认。

 

附件：相关法律条文

（1）《民法典》相关条文

第一百五十八条　民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。

第一百五十九条　附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

第四百九十六条　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

 （2）北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》相关条文

第二十二条 分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？

分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。